איחוד וחלוקה כמכשיר לאכיפת הסדר פינוי במסגרת תמ"א 38 הריסה ובניה מחדש על מיעוט סרבן

מאת: עורך-דין משה רז-כהן.

חוק פינוי ובינוי (פיצויים), תשס"ו-2006 (להלן: "חוק פינוי ובינוי (פיצויים)") על תיקונו המקיף בשנת 2011 מתיימר ליתן מענה לתופעת הדייר הסרבן.
הוראות החוק נותנות בידי רוב בעלי הזכויות, בהתאם לשיעורים הקבועים שם, עילה נזיקית כלפי מיעוט של בעלי זכויות המביא עקב סירובו לאי-ביצוע עסקת של הריסה ובניה מחדש.
אומנם הדעות חלוקות באשר למידת ההשפעה של החוק על הצלחתם של פרויקטים של הריסה ובניה מחדש, אולם נראה שלא ניתן להפריז בחשיבותו.

כשל השוק הטמון במתן כוח עודף למיעוט בולט במיוחד בתחום המקרקעין.
ריבוי הבעלויות בתא שטח נתון והגישה הליברלית של ההגנה הכמעט מוחלטת על קניינו של הפרט, מביאים לעליה בשכיחות של סיטואציות בהן עסקאות יעילות כלכלית יורדות לטמיון בשל עלויות משא ומתן גבוהות. המחוקק מאז ומתמיד התמודד עם התופעה.

דיני הבתים המשותפים, דיני השיתוף ופירוק השיתוף, ודיני ההפקעות – צמחו על רקע ההכרה בכשל השוק שתואר.

כלי רב עוצמה, שאינו מצוי בשיטות משפט רבות, שנותן מענה לכשל השוק האמור ולאפשרות להתמודד עם מיעוט סרבן בפרויקטים של התחדשות עירונית, חבוי בהוראות חוק התכנון והבניה.
סימן ז' בפרק ד' לחוק התכנון והבניה עוסק באיחוד וחלוקה על-פי התכנית.
הוראות סימן ז' מאפשרות, לצד ההליך התכנוני של שינוי ייעודי קרקע וקביעת הוראות בניה, להביא לרוויזיה כללית במערך הזכויות של הבעלויות בתחום התכנית.

תכנית לאיחוד וחלוקה לפי סימן ז' היא תכנית המאושרת ככל תכנית לפי חוק התכנון והבניה, ולמן תיקון 43, היא בסמכות ועדה מקומית (ראה משה רז-כהן איחוד וחלוקה, התשס"ח-2008, 77-75).
לוועדה המקומית סמכות רחבה אפוא המביאה לשינוי כולל במערך הזכויות בכל שטח התכנית.
בהוראות סימן ז' נקבעו שורה של כללים בנוגע להקצאה מחדש של זכויות הבעלים בתחום התכנית: נ
קבע כלל שימור הקניין המתבטא בהקפדה על השוויון היחסי (שם, 165); נקבע הכלל שיש להקצות את הזכויות קרוב ככל האפשר לחלקה הקודמת (שם, 159);
ונקבע כלל עיקרון הבעלות הנפרדת (שם, 180).
כללים נוספים נתפתחו במסגרת הפרקטיקה השמאית (שם, 157), וחלקם אף מצאו ביטוי כיום בתקנות התכנון והבניה (תכנית איחוד וחלוקה), התשס"ט-2009.

כמו-כן, מוסמך מוסד התכנון לקבוע במסגרת התכנית, הוראות בניה בנוגע לבניינים הקיימים, ליצור מגרשי בניה חדשים ולקבוע באילו מגרשי בניה יוקצו הזכויות לאילו בעלי זכויות תחת זכויותיהם בבניין הקיים עם אישור התכנית.

המגרשים החדשים שייווצרו, שעתידים להפוך לחלוקת הרישום, יהיו מושא לזכויות הבעלים.
הזכויות תוקצנה בין הבעלים במסגרת טבלת ההקצאות. הן תרשמנה בסופו-של-יום בהתאם לחלוקה החדשה ובהתאם לטבלת ההקצאות.

הרוויזיה בזכויות הבעלים היא תוצאה של הצו השלטוני:
התכנית לאיחוד וחלוקה. זכויות הבעלים בתחום התכנית פושטות צורה ולובשות צורה חדשה באחת.
הבעלות מועתקת מן החלקה המקורית למגרש אחר.
שטחו של המגרש ומיקומו משתנים. לעיתים משתנה מידת השיתוף בזכות. בעל זכויות בשיתוף עם אחרים בחלקה המקורית, אפשר שיזכה במגרש בבעלותו בלבד או בבעלות משותפת עם אחרים, ואפשר גם שבעל זכויות בלעדי בחלקה מקורית, יזכה למגרש בבעלות משותפת (משה רז-כהן "תוקפה הקנייני של תכנית איחוד וחלוקה שטרם נרשמה", מקרקעין יא/5 (ספטמבר 2012), 4).

תמונת הזכויות בעקבות אישורה של התכנית משתנה ללא הכר.
הבעלות הרשומה בספרי המקרקעין יחד עם טבלת ההקצאות, יוצרות את תמונת הזכויות האמתית.

בעל הזכויות בחלקת המקור איבד זכויותיו עם אישור התכנית.
זכויותיו הועתקו למגרש החדש שהוקצה לו.
כשם שהוא הבעלים של המגרש החדש שהוקצה לו, איבדו בעלי הזכויות הרשומים בפנקס בחלקת הרישום החופפת למגרש החדש (במלואה או בחלקה), את זכויותיהם באותה חלקה ומנגד הפכו לבעלי הזכויות במגרש החדש כפי שנקבע בטבלת ההקצאות.

השעבודים עוקבים אחר זכויות הבעלים לפי הוראת סעיף 126 לחוק התכנון והבניה – וכל זאת עוד בטרם ביצוע הרישום לפי סעיף 125 לחוק התכנון והבניה.
דהיינו, השעבוד הרשום על חלקת המקור עוקב אחר הבעלות.
הוא חל למעשה על זכויות הבעלים במגרש ההקצאה החדש (שם, 20).

התוצאה של האמור היא אחת.
תחת ההנחה שלתכנית אין הוראות תפוגה, או הוראות מעבר, הרי שבעל הדירה איבד את זכויותיו בדירתו הקודמת וזכויותיו הועברו למגרש ההקצאה.

במסגרת זו אין עוד אפשרות להמשיך ולקיים את הבניין הקיים.
הבניין בדרך-כלל חורג להוראת התכנית שבתוקף והשימוש בו בדרך-כלל אסור לפי סעיף 204 לחוק התכנון והבניה.
נראה כי תחת התכנית שבתוקף יכול כל בעל זכויות, אפילו בודד, לכוף את הריסתו של הבניין.
רוב בעלי הדירות יכולים לכוף על המיעוט את הקמתו של הבניין במגרש החדש.

נראה כי הכלל נלמד בדרך ההיקש מהוראת חוק המקרקעין באשר לבניין שנהרס.
הוראת סעיף 60 לחוק המקרקעין עוסקת בשיקומו של בניין שנהרס.
בית-המשפט העליון פסק בעבר בנוגע להוראות החוק באשר לשיקום בניין שנהרס כי אפילו מקום בו תכנית השיקום משנה מתכונותיו של בניין שנהרס – ואפשר ואף מחייבת את בעלי הדירות בהוצאות נוספות (רע"א 7112/93 צודלר נ' יובל, פ"ד מח(5), 550 (1994)).

הוראות סעיף 60(א) לחוק המקרקעין נותנת בידי הרוב, ששלושה רבעים לפחות מהרכוש המשותף צמוד לדירותיהם, לכפות את השיקום על המיעוט.
בדומה לבניין שנהרס, שזכויות הבעלים הופכים, עקב הריסתו, לזכויות משותפות בחלקה הפנויה, כך אף עם אישורה של התכנית לאיחוד וחלוקה הופכים הבעלים בדירות לבעלים משותפים במגרש ההקצאה.
קיומו של הבניין המקורי והמשך השימוש בו יכולים להפוך באחת ללא חוקיים.

אישורה של תכנית לאיחוד וחלוקה יכולה אפוא להביא כיליון משפטי על הבניין הקיים.
בעלי הזכויות מנגד, זוכים לבעלות משותפת במגרש ההקצאה החדש.
תכנית שאיננה כוללת הוראות מעבר ומשמרת את השימושים הקיימים, יכולה ליתן את האפשרות לאכיפת הפרויקט על בעלי זכויות סרבנים אף ללא הזדקקות להכרזתו של המתחם כמתחם פינוי ובינוי כנדרש בחוק פינוי ובינוי.
הוראות האיחוד והחלוקה נועדו, בין היתר, לשיקום ופינוי אזורים אורבאניים וליתן מענה מצוין לקשיים הקניינים המלווים פרויקט שכזה.
נראה אפוא כי השימוש בהוראות החוק, על היבטיו הקניינים, לא הופנם דיו.

תכנית לאיחוד וחלוקה איננה יכולה לכלול בדרך כלל סעיף תפוגה.
הוראותיה הקנייניות, שביאות לרוויזיה קניינית, יוצרות הסתמכות ממשית של צדדים שלשיים.
בנסיבות הללו ראוי להימנע מקביעת הוראות תפוגה.

גם לא ברורה האפשרות הפרקטית להשיב את הגלגל לאחור ולהביא לביטול ההקצאות, בפאט לאחר שהתכנית נרשמה בלשכת רישום המקרקעין.
לפיכך, משמאושרת התכנית, תהא ההנחה שהפרויקט יצא לדרכו ללא דרך חזרה.
מובן אפוא שעל המשפט האזרחי להושיט את הסעדים המתאימים על מנת להוציאה מן הכוח אל הפועל.

לפירוט שירותי המשרד וניסיונו בתחום זה, לחצו: איחוד וחלוקה.